O presidente Donald Trump começou a mudar radicalmente a forma como o governo dos EUA lida com a imigração, desafiando conceitos legais de longa data sobre quem obtém a cidadania e usando as forças armadas para transportar migrantes de volta a seus países de origem.
A administração de Trump está fazendo mais do que reformular a abordagem do governo federal em relação aos migrantes: Ele agora ordenou que as autoridades estaduais e locais cumpram todas as leis federais de imigração, inclusive quaisquer novas ordens executivas. O governo advertiu que, se essas autoridades se recusarem, poderão ser processadas criminalmente.
O espectro de um promotor federal colocar o prefeito de uma cidade ou o governador de um estado na cadeia levantará o que pode ser a maior fonte de conflito na Constituição dos EUA. Esse conflito é sobre o poder que o governo federal pode exercer sobre os estados, uma disputa antiga e não resolvida que será novamente levada para a frente e para o centro da política americana e, com toda probabilidade, para os tribunais americanos.
Investigar para possível processo judicial
Além da avalanche de ordens executivas que refazem as políticas do governo federal para as fronteiras do país, uma nova diretriz do Departamento de Justiça provocou reação política. É bem possível que haja uma ação legal.
No memorando de 21 de janeiro de 2024, o vice-procurador-geral interino Emil Bove, um dos ex-advogados particulares de Trump, orienta os promotores federais a “investigar (…) para possível processo” as autoridades estaduais e locais que “resistirem, obstruírem ou não cumprirem” as ordens de imigração do novo governo.
O memorando lista vários estatutos federais que tal conduta poderia violar, incluindo uma das leis usadas para acusar Donald Trump relacionada à violência de 6 de janeiro de 2021 no Capitólio dos EUA.
Várias das ordens executivas de Trump, em uma série de áreas de políticas, já provocaram ações judiciais. Uma delas foi declarada “flagrantemente inconstitucional” por um juiz de um tribunal distrital federal apenas três dias após sua assinatura. Outros estão facilmente dentro dos limites do poder presidencial.
Mas o memorando do Departamento de Justiça é diferente.
Ao ordenar que os promotores federais potencialmente prendam, acusem e encarcerem autoridades estaduais e locais, ele atinge uma tensão fundamental embutida na estrutura constitucional do país de uma forma que as outras ordens de Trump não fazem. Essa tensão nunca foi totalmente resolvida, tanto na arena política quanto na jurídica.
Baluarte contra a tirania
Reconhecendo que a divisão do poder era necessária para evitar a tirania do governo, os fundadores da nação dividiram o governo federal em três poderes separados, o executivo, o legislativo e o judiciário.
Mas no que, para eles, era um controle estrutural ainda mais importante, eles também dividiram o poder entre os governos federal e estadual.
Os aspectos práticos dessa soberania dupla, em que dois governos exercem o poder supremo, tiveram que ser colocados em prática, com resultados muitas vezes bastante confusos. O ponto crucial do problema é que a Constituição concede explicitamente poder aos governos federal e estadual, mas os fundadores não especificaram o que fazer se os dois soberanos discordarem ou como qualquer conflito resultante deve ser resolvido.
A falha em definir com precisão os contornos dessa divisão de poder infelizmente gerou vários dos conflitos mais violentos do país, inclusive a Guerra Civil e o Movimento dos Direitos Civis. O atual memorando do Departamento de Justiça pode reacender lutas semelhantes.
Como Bove observou corretamente em seu memorando, o Artigo 4 da Constituição dos EUA contém a cláusula de supremacia, que declara que as leis federais “serão a lei suprema do país”.
Mas Bove não mencionou que a Constituição também contém a 10ª Emenda. Sua redação, que diz que “todos os poderes não concedidos ao governo federal são reservados aos estados ou ao povo, respectivamente”, foi interpretada pela Suprema Corte para criar uma esfera de soberania estadual na qual o governo federal não pode se intrometer facilmente.
Conhecidos como “poderes de polícia”, os estados geralmente mantêm a capacidade de determinar suas próprias políticas relacionadas à saúde, segurança, bem-estar, propriedade e educação de seus cidadãos. Depois que a decisão da Suprema Corte dos EUA em 2022 no caso Dobbs v. Jackson Women’s Health removeu a proteção federal para o direito ao aborto, por exemplo, vários estados desenvolveram suas próprias abordagens. A legalização da maconha, suicídio assistido, procedimentos de votação e currículo escolar são outros exemplos de questões em que os estados estabeleceram suas próprias políticas.
Isso não quer dizer que o governo federal esteja impedido de criar políticas nessas áreas. De fato, o grande quebra-cabeça do federalismo – e o grande desafio para os tribunais – tem sido descobrir os limites entre o poder estadual e o federal e como duas soberanias podem coexistir.
Se isso parece confuso, é porque é. As melhores mentes jurídicas do país há muito lutam para equilibrar os poderes concedidos pela cláusula da supremacia e pela 10ª Emenda.
Empurrar e puxar
Refletindo essa tensão, a Suprema Corte desenvolveu um par de doutrinas jurídicas que não se coadunam.
A primeira é a doutrina da “preempção,”, na qual a lei federal pode substituir a política estadual em determinadas circunstâncias, como quando uma lei do Congresso expressamente retira determinados poderes dos estados.
Ao mesmo tempo, o tribunal limitou o alcance do governo federal, particularmente em sua capacidade de dizer aos estados o que fazer, uma doutrina agora conhecida como “regra anticomando”. Se o governo Trump fosse atrás de autoridades estaduais ou locais, esses dois princípios legais poderiam entrar em ação.
A regra anticomando foi articulada pela primeira vez em 1992, quando a Suprema Corte decidiu em New York v. United States que o governo federal não poderia forçar um estado a assumir o controle de resíduos radioativos gerados dentro de suas fronteiras.
O tribunal se baseou na doutrina novamente cinco anos depois, em Printz v. United States, quando rejeitou a tentativa do governo federal de exigir que as autoridades policiais locais realizassem verificações de antecedentes antes que os cidadãos pudessem comprar armas de fogo.
Em um parecer de autoria do ícone conservador Antonin Scalia e acompanhado por outros quatro juízes da Suprema Corte indicados pelos republicanos, o tribunal considerou que os criadores da Constituição pretendiam que os estados tivessem uma “soberania residual e inviolável” que impedisse o governo federal de “colocar a seu serviço (…) os policiais dos 50 estados”.
“Essa separação das duas esferas é uma das proteções estruturais da liberdade da Constituição”, escreveu Scalia. Permitir que as forças policiais estaduais sejam recrutadas para servir ao governo federal interromperia o que James Madison chamou de “dupla segurança” que os fundadores queriam contra a tirania do governo e permitiria o “acúmulo de poder excessivo” no governo federal.
O juiz John Paul Stevens discordou, ressaltando que a 10ª Emenda preserva para os estados apenas os poderes que ainda não foram concedidos ao governo federal.
O que acontece na Suprema Corte?
As doutrinas anticomando e de preempção foram exibidas novamente durante o primeiro governo Trump, quando jurisdições em todo o país se declararam “cidades-santuário” que protegeriam os residentes das autoridades federais de imigração.
Os litígios subsequentes testaram se o governo federal poderia punir esses locais com a retenção de fundos federais. O governo perdeu a maioria dos casos. Vários tribunais decidiram que, apesar de seu amplo poder sobre a imigração, o governo federal não poderia punir financeiramente os estados por não cumprirem a lei federal.
Um tribunal de circuito, por outro lado, formulou uma “exceção de imigração” à regra anticomando e manteve a punição financeira do governo aos estados não cooperativos.
A Suprema Corte nunca se pronunciou diretamente sobre como a regra anticomando funciona no contexto da imigração. Embora a decisão de Printz pareça impedir o Departamento de Justiça de agir de acordo com suas ameaças, o tribunal poderia decidir que, dado o poder quase exclusivo do governo federal sobre a imigração, tais ações não entram em conflito com a doutrina anticomando.
Não se sabe se esse caso chegará à Suprema Corte. Eventos recentes, nos quais a equipe de uma escola de Chicago negou a entrada de pessoas que pensavam ser agentes de imigração, parecem estar caminhando para um confronto entre o governo federal e o estadual.
Como observador da corte e estudioso de política judicial, estarei atento para ver se a maioria conservadora da corte, muitos dos quais recentemente reiteraram seu apoio à doutrina anticomando, seguirá Scalia e favorecerá a soberania do Estado.
Ou será que eles farão uma reviravolta ideológica em favor desse chefe do Executivo? Não seria a primeira vez que a corte toma essa última opção.
